摘要：我国现行制度及理论对信用评级不实侵权责任的行为判定、过错认定、损失范围及认定标准等问题缺乏合理认知，欧盟、美国及澳大利亚立法及司法之合理经验可资借鉴。信用评级不实属事实行为，应排除违法性之价值判断，以影响评级结果为判定标准，以行政处罚决定、刑事判决或鉴定结论为起诉标准。信用评级不实的过失属一般过失，以善良管理人注意义务为过错判断标准。损失范围应扩至实施日前买入、揭露日后卖出或继续持有证券之诱多评级情形与实施日前买入、揭露日前卖出证券之诱空评级情形，其损失认定分别以实施日至揭露日之日平均收盘价与基准日的收盘价为买入价格。系统风险损失应予排除，由法官综合相关因素自由裁量。健全我国信用评级不实侵权责任制度，可通过近期颁布侵权责任法司法解释或未来修订《中华人民共和国证券法》细化虚假陈述侵权责任制度，也可通过未来修改《侵权责任法》创设专业人士侵权责任制度。

　　关键词：侵权责任；信用评级；不实行为；一般过失；损失范围

　　随着20世纪70年代以来的金融脱媒化浪潮，信用评级逐渐成为各国证券市场的强制性基础制度安排。美国安然事件及次贷危机的爆发表明资产证券化业务中的信用评级业自律管理及行政监管难以抑制发行人付费模式下信用评级机构的贪利动机及道德危机。信用评级不实乃次贷危机深化的主要诱因。[1]次贷危机后，域外立法及司法逐步强化信用评级机构评级不实侵权责任追究，2010年美国颁布的《多德－弗兰克华尔街改革和消费者保护法》（下称《多德弗兰克法》）提供了证券欺诈诉讼及专家民事责任诉讼两条救济路径；澳大利亚2014年6月二审判决的“荷兰银行案”[2]首开世界先河，依据公司法等制定法及判例法判令标准普尔公司向特定投资者承担连带侵权赔偿责任；2013年5月欧盟修订通过的《信用评级机构监管法》（CRA3）明确赋予投资者对信用评级机构的索赔权。而《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）缺乏信用评级不实侵权责任制度，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第173条规定的证券市场虚假陈述侵权责任之过错推定归责原则虽可适用于信用评级不实侵权责任，[3]但过于简单，在信用评级不实侵权责任构成及损失认定方面缺失信用评级不实的行为认定、过错认定、损失认定之具体标准，配套司法解释亦存疏漏，致使缺乏可操作性。近年来我国学界研究并未把握域外立法及司法最新动态且缺乏严谨的侵权责任法学思维，存在信用评级不实的加害行为与过错混淆、信用评级不实行为的认定标准缺乏正当性、过失分类及认定标准混乱、过错认定标准笼统、损失认定标准脱离实际等缺陷。本文拟以证券投资者与评级机构之利益衡平及维护资本市场稳定为宗旨，检讨域外信用评级不实侵权责任立法及司法趋势，剖析我国现行制度及理论缺陷之根源，重构信用评级不实行为与过错之认定标准，厘清信用评级不实所致损失认定标准，以期助推我国相关制度之完善。

　　一、信用评级不实行为之认定

　　我国信用评级不实侵权责任规定内含于《证券法》第173条确立的证券虚假陈述侵权责任制度之中，该条并未强调虚假陈述行为之违法性要素，但最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述赔偿规定》）第17条及《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《审计赔偿规定》）第2条第2款则突出虚假陈述行为之违法性要素——违反法律法规、行业准则以及诚信公允原则，实际上是将过错要件纳入行为要件之中。国内商法学者多将信用评级机构之“过错”与“违法行为”、“失当行为”、“评级失灵”或“评级机构错误或违法”同时作为信用评级不实侵权责任构成要件。[4]由此是否意味着侵权责任之“加害行为的违法性”与“过错”构成要件的相对独立与融合？其实，加害行为应否涵盖“违法性”即“过错”的内涵，乃法律逻辑服从于立法价值的产物。我国立法采行信用评级不实侵权责任之过错推定归责原则，侧重投资者利益保护，更有必要界定信用评级不实行为要件内容及合理的证明标准。

　　（一）信用评级不实行为之违法性要素排除

　　信用评级不实乃信用评级报告存在与客观事实不符的事实，系信用评级机构违背证券市场信息披露的真实性、准确性和完整性原则之行为。基于我国立法确立的信用评级不实侵权责任之过错推定归责原则，考量侵权责任各构成要件之内在机理，衡诸信用评级不实侵权责任之美国、欧盟及澳大利亚最新立法及判例之利弊，我国信用评级不实行为不应涵盖“违法性”要素。其理由如下：（1）加害行为的“违法性”要素与“过错”要件之功能重叠。[5]信用评级不实行为应否包括违法性要素，实乃过错侵权责任的加害行为要件与过错要件之功能界分问题。域外过错侵权责任构成要件存有法国与德国模式之争，[6]我国的“三要件说”与“四要件说”实为其翻版：[7]前者认为过错吸收违法行为，内含客观因素（违法行为）和主观因素（过错），依客观性注意义务违反的有无来判断，侵权责任构成要件为过错、损害及因果关系；后者认为过错是主观要件，违法性乃客观要件且以违反法定义务为判定标准，侵权责任构成要件包括违法性、损害结果、因果关系及过错。众所周知，行为的违法性判断建立在客观注意义务基础上，加害行为只有在法律不认许且与关涉市民的禁止或命令规范相抵触时始满足违法性要件。[8]而过错本为加害行为应受法律非难的主观状态，其判断标准呈客观化趋势，违反理性人的客观行为标准即属过错。[9]但过错判断标准的客观化使过错与违法性的区分更为困难，也意味着过错可以吸纳违法。[10]在荷兰，最高法院在判决中对违法行为所下的定义包含了过错成分；在瑞士，法院在判断行为违法性时认为“过失问题和行为的违法性问题或多或少是相互重叠的”；在欧洲，以瓦格纳为代表的德国学者之统一过错与违法性理论采纳了过错吸收违法性的观点，欧洲民法典小组主张违法性与客观过错合二为一并统一使用“可归责性”一词来替代。[11]（2）加害行为排除违法性要素的过错侵权责任构成要件理论更科学。区分加害行为与过错要件内涵及功能，将加害行为之违法性要素纳入过错要件，无疑使过错侵权责任构成要件理论更科学。这具体表现在以下几个方面：一是使加害行为与过错要件的内涵及功能方界分清晰。加害行为乃侵权责任的引发器，系事实判断，不涉及其是否违法的价值评判；过错乃侵权责任成立的过滤器，属价值判断，承载违反法定注意义务之违法性判断功能。二是使侵权责任构成要件理论之加害行为内涵整体和谐。现代侵权责任法由“以加害人为中心”转变为“以受害人为中心”，以行为作为判断重点的违法性要件无法完全符合现代侵权法的发展理念。[12]加害行为剔除违法性要素，则可避免加害行为内涵在不同归责原则下内涵不一致的缺陷。三是契合由事实认定、法律适用直至作出判决之案件审理基本逻辑，不至于“讨论加害行为的违法性时自觉或不自觉地‘跑题’到过错了”。[13]因此，为使过错侵权责任构成要件理论简明、科学，我们应扬弃“三要件说”与“四要件说”，建构新四要件说——加害行为、损害、因果关系及过错。（3）域外亦存排除加害行为之违法性要素的信用评级不实侵权责任立法例。欧盟信用评级不实侵权责任立法曾区分“加害行为”与“过错”要件，排除评级不实加害行为之违法性要素，可惜未能一以贯之。因有些评级技术甚至是评级机构的商业秘密，投资者无法深入了解评级机构的内部评级程序而难以举证评级不实的违法性，2011年欧盟CRA3草案建议稿第26条及草案通过稿第35A．4条曾明确区分评级不实“加害行为”与“过错”，排除加害行为的违法性要素，均只要求投资者举证评级不实行为事实之初步证据即可，而由评级机构反证自身不违法。[14]尽管因CRA3采信用评级不实侵权责任过错归责立场，投资者仍需举证评级机构影响评级结果的违法行为之故意或重大过失，加害行为要件所免除的违法性举证负担被过错要件举证责任所抵消，但其将违法性要素从加害行为要件中排除是合理的。不过，基于投资者不能过分依赖信用评级且须合理评估被评级证券的投资风险、培育中小评级机构之价值考量，2013年5月欧盟通过的CRA3却要求投资者证明评级机构存在“违反法定义务”、“故意或重大过失”且自证投资证券时合理信赖评级报告，[15]并举证评级不实加害行为之违法性，抛弃了CRA3草案此前排除加害行为的违法性要素之合理制度设计。澳大利亚立法及信用评级不实侵权责任最新判例即使采行过错归责原则，亦区分加害行为与过错，排除评级不实加害行为之违法性要素，如澳大利亚2002年《公司法》第1041E（1）条规定及“荷兰银行案”。（4）信用评级不实行为排除违法性要素是过错推定归责原则的内在要求。因投资者难以举证信用评级不实之违法性或过错，我国立法及主要学说均主张信用评级不实侵权责任适用过错推定归责原则，投资者无需举证信用评级不实之过错，由评级机构反证其无过错。为保障投资者利益保护法律价值的一以贯之，过错推定归责原则必然要求加害行为要件排除违法性要素。次贷危机后，诸国立法纷纷强化投资者利益保护，法国《货币金融法》第L．544－5条确立了信用评级不实侵权责任之过错推定归责原则，[16]但其要求投资者举证信用评级违反法定义务事实，实乃减损了过错推定归责原则价值，将投资者被免除之过错举证转换成加害行为之违法性举证了。美国三大评级巨头不遗余力地阻击《多德弗兰克法》第939G条，以免将1933年《证券法》第11条专家责任规定适用于评级不实侵权责任。原因在于，投资者起诉时无须举证评级不实行为之违法性或过错，只须举证评级不实事实存在即可，评级机构极力避免过错推定归责原则适用所带来的巨大索赔风险。

　　（二）信用评级不实行为之认定标准

　　信用评级是信用评级机构对被评估对象的信用记录、经营状况、偿债能力及可能出现大的风险等因素的综合评估。[17]信用评级不实行为认定标准包括实体标准与程序标准，攸关投资者与评级机构的利益衡平，直接关涉信用评级不实诉讼的启动及评级机构侵权责任的承担与否，亦会影响证券市场稳定。

　　1.将影响信用评级结果的不实评级事实界定为信用评级不实行为认定的实体标准。信用评级不实乃信用评级报告存在与客观事实不符的事实，系信用评级机构违背证券市场信息披露的真实性、准确性和完整性原则之行为。但是，并非评级报告与客观事实不符的所有行为均属信用评级不实侵权责任制度意义上的评级不实行为。被评级对象的基础数据信息庞杂，不同被评级对象的基础信息及评级方法完全不同，信用等级系被评证券未来偿付能力的预判，难以避免评级报告与客观事实有出入。评级结果乃投资决策的重要信赖基础，影响评级结果的不实评级行为与投资损失之间具有因果关系，将不实评级行为界定在影响评级结果范围内具有正当性，契合侵权责任自担之民法公平原则及投资者与评级机构利益冲突衡平及保障证券市场稳定原则。若不实评级虽与客观事实不符但并未影响评级结果的，则不应纳入信用评级不实侵权责任法范畴之不实评级行为内容之中。[18]事实上，欧盟CRA3第35A条明确将不实评级行为限制在影响评级结果范围内，美国1933年《证券法》第11条及澳大利亚2002年《公司法》第1041E（1）条之虚假陈述的重大性判断标准具体到评级不实即为是否影响评级结果。我国《证券法》及司法解释将虚假记载、误导性陈述、重大遗漏及不正当披露列为证券市场虚假陈述的四种形态，均为影响评级结果之事实。

　　2.合理确定信用评级不实行为认定的程序标准。对于信用评级不实侵权责任的程序标准，域外采行投资者自证评级不实的直接起诉模式，我国采取行政或刑事处罚认定的民事诉讼前置程序。为避免证券虚假陈述诉讼滥用以维护证券市场稳定，参酌美国及我国证券欺诈、虚假陈述诉讼实践，我国宜坚持证券虚假陈述民事诉讼前置程序，以行政处罚决定或刑事判决作为信用评级不实行为认定的起诉标准。[19]当然，为弥补单一的民事诉讼前置程序起诉标准难以满足投资者利益保护需要之缺陷，我国可考虑以投资者委托的独立第三方鉴定评级不实行为的鉴定结论作为信用评级不实行为认定的起诉标准：修改《中华人民共和国民事诉讼法》，设立与司法鉴定制度并行的诉前委托鉴定制度，允许当事人诉前自行委托鉴定结构鉴定制度并将鉴定结论作为证据使用；借鉴《中国注册会计师执业责任鉴定委员会暂行规则》的做法，设立中国注册信用评级师执业责任鉴定委员会鉴定，赋予鉴定委员会接受当事人委托对信用评级不实行为及信用评级师执业过错鉴定的权利。