随着越来越多投资外资银行理财产品巨亏案例浮出水面，越来越多的当事人、专家将巨亏归结为监管部门对理财产品的监管缺位。张羲淳对此持反对意见，“由于多种原因，金融衍生品的确需要加强监管，但是中国这次遇到的问题与美国的金融危机不同，它并不是监管缺位引发的。”

　　投资人胜诉难度大

　　面对千万资产化为乌有，很多投资人方如梦初醒，质疑外资银行在向其推销理财产品时涉嫌欺诈销售。很多内地投资人反映，外资银行在和他们签约过程中并没有进行风险提示，只是告诉他们“买的是打折股票，这个产品几乎不需要用客户账内的钱来做，只需要高抛低吸就行，甚至还可以防范风险”。

　　大成律师事务所高级合伙人肖金泉是多位投资人的代理律师，在与委托人的沟通中他还了解到，外资银行的业务经理人往往会告诉投资人，因为你的账户金额超过800万港币，能够享受专业投资人的待遇，却不会告诉投资人，因为被视为专业投资人，如果发生风险，你不受监管当局的保护。

　　据悉肖金泉等律师正在组织证据，一旦能证明外资银行没有按照香港金融当局的要求进行风险提示，他们将代表中国的投资者起诉外资银行欺诈销售。

　　张羲淳告诉《法人》记者，这种诉讼在十多年前的美国有很多，其中比较著名的有宝洁公司诉银行家信托公司案(Procter and Gamble v Bankers Trust)，吉布森贺卡公司诉银行家信托公司案(Gibson Greetings v Bankers Trust)，橘郡诉美林公司案(Orange County v Merrill Lynch)等。他指出，要证明卖方欺诈非常困难，投资人必须证明：第一卖方有故意欺诈行为，第二证明自己有损害，第三证明损害和欺诈之间存在因果关系。

　　投资人胜诉难度大，还有一个重要原因，就是内地投资人被视为专业投资者。香港《专业投资者规则》将拥有不少于800万港元（或等值）投资组合的高资产净值个人也视为专业投资者，而专业投资者是被视为具有投资经验、技能及知识，与银行方信息对等的交易主体，如果发生风险，不受监管当局的保护。

　　张羲淳指出，如果只以投资额多寡作为判断专业投资人的标准是不科学的，美国的证券监管部门对两种情形不干预：一个是不涉及公开募股的，另一个就是你的客户都是专业投资人。美国对专业投资人的定义包括但是不限制于你投资多少，它还有其他的条件：如你有多少钱，你管理多少钱，你有多久的经验，你是什么样的机构，如果是自然人还要看你的收入等等。

　　据张羲淳介绍，即使在美国，投资银行也在合同条款中竭力避免将自己视为专业投资机构，它总是在努力争取与客户处于同等的地位，证明自己与客户不是零售商和客户关系（dealer-customer relationship），而是专业投资人对专业投资人关系或主体对主体的平等关系。因为一旦认定双方不是平等交易关系，投资银行就负有向消费者提供最好的投资建议的责任。

　　但是对于中国目前的情况，由于事实上内地投资人与外资银行在知识和技巧上差别巨大，也可以认定双方之间是零售商和客户关系，而不是平等的专业投资人的关系。如此外资银行就负有向投资人提示风险的义务。